李某君、广西XX投资有限公司建设工程纠纷二审判决书

上诉人李XX因与被上诉人广西XX投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2017）桂1123民初843号民事判决，向本院提出上诉。

上诉人李某某因与被上诉人广西富川XX投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院（2017）桂1123民初843号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人诉称
上诉人李某某上诉请求：撤销(2017)桂1123民初843号民事判决书的判决认定，依法改判，支持上诉人在一审提出的诉讼请求。事实与理由：一、关于被上诉人在XXX广场一期低层项目工程款的结算问题。上诉人在一审时提供的《工作联系单》、《广西富川县XXX广场一期别墅申报工程款表》具有结算书的效力。该文件证明，在二十栋别墅主体框架结构封顶后，上诉人将该工作联系单及其附件《工程量、工程款汇总表》提交给被上诉人，被上诉人对送审的投影面积逐一核实，确定了总投影面积和总造价及当期付款金额。该表格最后由被上诉人预算部的负责人李松涛、被上诉人公司负责人周到签字确认。因此，前述证据足以认定别墅项目的封顶和工程造价，具有结算书的效力。该结算文件经被上诉人审核签字，经过我方的认可，属于双方确认文件，并非我方单方制作的文件。该文件效力等同于双方签字认可的结算书，故我方无需对该文件的效力举证。在一审质证时，被上诉人辩称周到、李松涛在签署该份文件时已离职，公司没有对二人授权，试图否认该结算文件。首先，在施工合同中没甲方工程师及甲方项目负责人的名单及相关职责，甲方也从未将相关的书面授权送交给乙方。被上诉人有无向上诉人出具有权负责结算的相关人员之授权书?被上诉人是否向上诉人提供此二人离职而不代表公司的书面声明?答案都是否定的。其次，在该结算文件签署前(即2015年1月6日之前)，甲方支付的所有进度款均由李松涛、周到2人签字审核；在该结算文件签字后，根据被上诉人一审提供的数据，被上诉人从2015年1月6日到2015年2月19日又支付了300多万元，这说明当时工程款的支出均是由此二人签字审核的。因此，无论是施工签证单的甲方代表签字，还是结算文件中甲方代表的签字，均代表甲方的公司行为而非个人行为，对甲方具有约束力。一审判决认定前述文件中的单价和工程量超过合同约定，以此否定结算文件的效力。该观点也不成立：单价调整是基于双方在履行合同过程中有口头变更的约定，否则被上诉人不可能按照720元／平方米计价。至于实际工程量超过合同约定面积问题。首先，该合同是据实结算，合同规定的面积只是约数，并非结算依据。其次，合同明确规定按照投影面积结算，只有依据施工设计图纸计算出来的面积才客观真实。此外，别墅的装修已全部完成，只有个别施工洞和垃圾未清。一审判决认定别墅未完成装修与客观事实不符，纯属主观臆断。二、关于变更面积签证单工程款问题。上诉人认为，既然超深的数据有签证单证实，上诉人依据此签证单的数据计算得来的超深的工程量，就应当予以认定，除非有相反证据证明计算错误。退一步，如果对上诉人的计算有异议，则应进行司法审计。案涉别墅的而积和造价有甲方代表的签字确认，超深工程量有甲方代表签字的相关签证，而一审判决却以“原告完成的实际工程量无法确定，如果单独对上述八栋楼基础超深的工程量予以核定计算工程款，不利于平衡双方的利益，即便有超深工程变更量，也不宜单独支持该部分工程款”为理由，驳回上诉人的该项诉求。三、关于停工费、(窝)工费损失。首先，停(窝)工是被上诉人造成的。证据表明，由于被上诉人资金严重不足，无法按照合同约定支付工程款，无法按照上诉人的施工进度提供材料，导致停(窝)工；以至于到后来被上诉人直接要求上诉人停工，造成上诉人的施工班组无法按照正常进度施工。因此，被上诉人应当承担上诉人的停(窝)工损失。其次，既然法院认定上诉人不具备施工资质，中标单位广东XX集团有限公司未实际施工；由于上诉人与施工班组的劳务分包，以及租赁设备的投入均用于案涉工程项目，该工程已由被上诉人接受。因此上诉人的劳务分包和机械设备的租赁视为被上诉人的行为，被上诉人与施工工人及机械设备的出租方已形成了事实上的劳务关系和租赁关系。被上诉人有义务直接支付劳务工人的工资和机械设备的租赁费用。基于这一理由，因被上诉人过错造成的停窝工损失应由被上诉人承担。而实际上，停工费、窝工期间的工人工资和机械设备租赁费均是上诉人支付的；甚至被上诉人的经理龙观保还与上诉人签订协议约定：被上诉人向上诉人借款，由上诉人代被上诉人支付其拖欠的民工工资，然后由被上诉人在规定的期限内还款付息。因此，上诉人支付的停（窝）工期间的工人工资和设备租赁费用理应由被上诉人承担。
被上诉人辩称
被上诉人广西富川XX投资有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律依据正确，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的所有上诉请求。一、一审判决认定上诉人没有充分证据证实被上诉人拖欠其工程款的事实正确的。被上诉人在一审提供的证据充分证实向上诉人多支付了工程款，双方未能及时协商结算，责任在上诉人方。上诉人在被上诉人工地别墅工程完成工程量为26960.75平方米，工程款为l753.3万元，被上诉人已经支付工程进度款24684412元，其他代付款、材料款1429711元，合计支付26114123元。可见，被上诉人没有欠上诉的工程款。被上诉人在2016年3月，4月两次向上诉人书面通知要求进行工程价款结算，上诉人拒不到被上诉人处进行结算，责任完全在上诉人。上诉人提供的《工作联系单》、《广西富川XX广场一期别墅申报工程款表》，系上诉人单方制作，里面所标明的工程量和工程款远远超出了合同约定的总工程量，也同时远远超出了实际的工程量。这些文件并没有通过被上诉人审核确认，不属于结算书，亦无结算效力。周到、李松涛在签署上诉人提供的文件时，已经不在被上诉人的公司任职，并且该份文件没有经过公司盖章审核确认，文件的数据也远超出了合同约定的工程量，相当于改变了原来合同约定的单价、工程量。周到、李松涛很明显没有权限来改变双方的合同约定，这二人的个人行为不能代表公司。二、一审判决认定上诉人向被上诉人主张变更面积签证单工程款131万元没有事实依据是正确的。上诉人与被上诉人协议增加工程量，实际上被上诉人已经按照合同约定，及工程进度支付了工程进度款。由于被上诉人按合同约定、工程进度向上诉人支付了工程进度款，对基础超深部分，被上诉人亦已按工程进度支付。变更面积签证的每栋楼超深部分的工程量已经工程价款没有经过三方代表的签名确认，不能证实上诉人所主张的工程量和工程价款，应当依法不予支持。三、一审判决认定上诉人向被上诉人主张超期租赁费用、人工费用材料费用没有任何事实和法律依据是正确的。工程工期延误的责任在上诉人。因上诉人拖欠工人工资，导致工人多次在工地罢工、阻工、集体到政府部门拥堵办公室。双方签订的别墅施工协议书第四页第八条(13)款约定乙方不能以甲方未按时支付工程款等理由拖欠工人工资，必须按时发放工人工资，不能有劳资纠纷等现象。上诉人以各种理由拖欠工人工资，导致施工工期延误，责任完全在上诉人方。那也是上诉人与第三人的合同事项。并不能就此认为应当由被上诉人接收，被上诉人与施工工人及机械设备的出租方更不是事实上的劳务关系和租赁关系，上诉人享有向被上诉人追要工程款的权利，却既不需向被上诉人承担任何履行工程施工的义务，也无需向施工工人及机械出租方承担任何付款的义务，如此逻辑，于法于理都行不通。四、本案起因、责任都在上诉人，一审二审诉讼费用由上诉人承担。从合同的签订、履行、直至上诉人中途唆使工人停工、阻工、集体到政府上访，都是由上诉人方组织、煽动、指挥，原因、责任都在上诉人。被上诉人方一直不断地向上诉人支付工程进度款，到目前为止、已经向上诉人多支付了工程款，上诉人无理取闹，滥用诉权，诉讼费用当然由上诉人自行承担。
上诉人李某某一审诉讼请求：1、判令被告支付拖欠原告的工程款13,550,626.78元；2、判令被告支付原告变更面积签证单工程款1,315,884元；3、判令被告赔偿原告因误工造成的塔吊超期租赁费514,080元，塔吊指挥人员工资275,400元，合计789,480元；4、判令被告赔偿原告因误工造成的钢管脚手架超期租赁费1,859,482.71元；5、判令被告赔偿原告因误工造成的木工班工人窝工误工工资损失243,054元、钢筋班工人窝工误工工资损失305,370元、混凝土班窝工误工工资损失143,532元、管理人员窝工误工工资损失294,850元，合计986,806元；6、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告富川XX公司投资建设的XXX广场一期项目是广东XX集团有限公司中标，2014年8月1日，被告富川XX公司与广东XX集团有限公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：ZB-20140801字01号）用于备案。2014年8月28日，被告富川XX公司（甲方）与原告李某某（乙方）签订《XXX广场一期低层项目施工合作协议书》，合同约定见合同书。合同签订后，被告富川XX公司已将合同约定的工程交予原告施工。原告亦按合同的约定接手该工程，组织人员进场施工。在此期间，原告未经被告的同意，将所承建的工程分包给了不同的施工人员进行实际施工。在施工过程中，9#、11#、12#、13#、14#、15#、22#、26#等八栋别墅基础超深，该事实经原被告现场施工代表以及监理公司代表签字作了确认。但各方未核定超深的具体工程量以及超深部分工程款的数额。至2016年3月，原告方承建的二十栋别墅主体工程基本完成，但未按合同约定完成所有的建设工程内容。从2014年12月6日至2016年4月9日，被告方向原告方支付了工程款50多笔，原告认可收到被告工程款24,323,762.18元，这些工程款即包括原告承建的本案二十栋别墅的工程款，也包括原告承建的第3、6两栋小高层商住楼（该院另案处理）的工程款。2014年11月10日，被告退还原告合同履约金500,000元。2015年2月起至2016年1月期间，因原告分包的工程建设人员以发包方拖欠工资为由，组织人员闹事，导致建设工程停工。经富川瑶族自治县相关部门出面协调，由被告方支付了闹事的农民工工资。2016年3月18日，被告富川XX公司向原告李某某发出《解除合同通知书》，要求与原告李某某解除分别于2014年6月18日、2014年8月28日订立的《建设工程承包施工合同》、《XXX广场一期低层项目施工合作协议书》，通知要求李某某自收到本通知之日起三日内到富川XX公司进行结算，并自动清场撤出工地。2016年4月27日，富川XX公司向李某某发出《催促结算通知书》，再次通知李某某进行结算，该通知书载明：“请你收到本通知之日到我公司进行结算，因你方逾期不到我公司结算，造成的不当后果则完全由你方负责。”李某某收到上述两通知后，并未与富川XX公司进行结算。
另查明，原告李某某未取得相应建筑施工资质。原告分包的各班组人员也无建筑施工资质。
本院认为
该院认为，被告富川XX公司投资建设的XXX广场一期项目是广东XX集团有限公司中标，被告与中标公司签订《建设工程施工合同》，该合同除用于项目报批报备之外，施工内容没有实际履行。之后，被告又与原告李某某签订了《建设工程承包施工合同》、《XXX广场一期低层项目施工合作协议书》，该合同是双方的真实意思表示，双方也实际进行了部分履行。因李某某未取得相应建筑施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，被告富川XX公司与原告李某某签订的《建设工程承包施工合同》、《XXX广场一期低层项目施工合作协议书》属于无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，原告李某某未经被告许可，擅自将承建项目分包给无建筑施工资质其他班组施工，其分包合同也属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，本案原告未完成的工程量，经被告另请他人完成并已将全部工程接收或使用，因此，应认定本案的工程结算条件成就，应按双方约定的条款进行工程款结算。本案的主要争议问题是：（一）被告在XXX广场一期低层项目上是否拖欠原告的工程款13,550,626.78元？（二）被告是否拖欠原告变更面积签证单工程款1,315,884元？（三）被告应否支付原告诉请的各项误工、窝工损失？
（一）关于XXX广场一期低层项目工程款的结算问题。本案原被告签订的建设施工合同虽然无效，根据前面所述，双方在工程质量合格的前提下，依然可以依据合同约定的条款进行结算。本案的工程款结算涉及两个问题。一是工程量如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，因本案原告未按照约定完成全部工程量，必须举证证明实际完成的工程量。本案涉案工程虽然有监理公司在现场监理，但原告方在施工中，除基础部分超深外，没有严格按照规定，将其余各阶段完成的工程量制定工程量签证单，交由现场各方签字确认。原告提供的《工作联系单》、《广西富川XX广场一期别墅申报工程款表》，里面所表明的工程量和工程款远远超出了合同约定的总工程量，原告未能提供具体工程量签证以及增加的工程量签证，也无其他证据佐证的情况下，原告的上述证据不能确定实际完成的工程量和工程款。同样，被告在单方确认工程量及凭鉴定部门现场状况的认定作出的工程量及工程款计算单，亦因无其他充分的证据佐证，该院亦不予确认。二是工程款的计算标准问题。本案合同约定的工程款计算标准是在全部完成工程量，并确保工程质量合格的前提下，以680元/平方米的固定单价来计算工程款。由于涉案工程包括主体工程、装修工程以及其他附属工程等不同项目，已经完成的工程内容占全部工程的比例为多少，双方在合同中未明确，也未达成补充协议，无法用原来约定的固定单价来计算本案已经完成的工程款。本案中，因双方未能达成调解协议，也无法通过司法鉴定来确定双方争议的工程款，根据民事证据规则的相关规定，原告应承担举证不能的不利后果。同时，鉴于原告方未适时固定工程量导致无法结算以及原告怠于履行结算义务的原因，不能将无法结算归责于被告。因此，对于原告要求被告支付XXX广场一期低层项目上拖欠原告的工程款13,550,626.78元的诉讼请求，理据不足，该院不予支持。
（二）关于被告是否拖欠原告变更面积签证单工程款1,315,884元的问题。本案中，对9#、11#、12#、13#、14#、15#、22#、26#八栋楼基础超深的数据有发包方、施工方以及监理方共同签名的工程签证单予以证实，但每栋楼超深部分的工程量以及工程价款无三方代表签名确认。原告单方计算出变更面积签证单工程款1,315,884元无依据。因原告完成的实际工程量无法确定，如果单独对上述八栋楼基础超深的工程量予以核定计算工程款，不利于平衡双方的利益，即便有超深工程变更量，也不宜单独支持该部分工程款。因此，对于原告要求被告支付变更面积签证单工程款1,315,884元的诉讼请求，该院不予支持。
（三）关于被告应否支付原告诉请的各项误工、窝工损失的问题。参照最高人民法院关于《第八次全国民商事审判工作会议纪要》第32条“因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，隐蔽工程在隐蔽之前，承包人通知发包人检查，发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建，发包人应当赔偿因此给承包人造成的停（窝）工损失，包括停（窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失”的规定，承包方对停（窝）工有通知和举证证明的义务。就本案而言，确因被告方造成停（窝）工的，被告方才承担赔偿损失的责任，但原告方必须提供停（窝）工的具体数据，并举证证明归责于被告方的事实和理由。首先，本案原被告双方矛盾的发生是由于实际施工工人未能及时领取工程款或劳务费导致。原被告双方在合同中对工程款的支付方式以及工人工资的支付作了明确的约定，其中，对付款方式的约定为：10幢主体框架封顶后10日内、全部完工拆排栅前、全部完工并审核后等几个时间节点，本案显然是由于原告方未完成工程量的原因导致工程款未完全按照约定方式支付，但原告依然从被告处领取了别墅工程进度款17,753,310元，在工程款支付上，被告无违约责任。对工人工资的支付约定为：乙方不能以甲方未按时支付工程款等理由拖欠工人工资。从该条款看，原告有自行垫付工人工资的义务。因此，拖欠工人工资产生的不利后果不能归责于被告。其次，原被告对停工因素作了明确的约定：不可抗力和土地纠纷。根据建设工程施工合同以及相关司法解释的规定，如果确实产生了误工和窝工，根据谁主张谁举证的原则，原告有义务举证证明双方签订有停工协议等书面文件。若无书面的停工协议，则应提供（1）发包人出具的书面停工通知；（2）停工、窝工签证单；（3）若无书面停工协议，也无双方书面确认的停工、窝工签证单，则应提供对方开具的、能够确认具体停工日期的其他书面文件。但原告既未能提供书面停工协议，也未能提供双方书面确认的停工、窝工签证单，亦无具体停工日期，仅提供了其与他人签订的工程分包合同及其工资结算单，仅凭这些工程分包合同及其工资结算单，不足以证明系被告的责任导致停工、窝工的事实。因此，原告要求被告支付误工、窝工损失的诉讼请求，理据不足，该院不予支持。综上，原告的诉讼请求无理。判决：驳回原告李某某的诉讼请求。
二审裁判结果
上诉人李某某向本院提交新证据，被上诉人没有新证据提交。本院依法组织双方当事人对证据进行了质证。双方当事人对一审查明事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，关于已完成工程造价问题。由于双方当事人对已完成工程量未进行结算，双方在一审主张已完成工程量均为单方制作。双方互不同意对方计算结果，为公平起见，应当由具有结算资质的第三方机构进行审计，确定工程量的多少。即使本案确实无鉴定条件，也应由鉴定机构作出说明。一审直接认定本案无鉴定条件不妥，本院予以纠正。上诉人在一、二审均未向法院提出审计申请，对其提供的资料本院无法进行专业核实和计算，对其主张的工程量本院无法确认，一审先予驳回正确，本院予以维持。待上诉人有证据后可另行主张权利。
关于超期施工塔吊租赁费及工人窝工损失问题。上诉人虽有该项诉求，但并无具体事实和计算依据。一审不予支持正确。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人李某某上诉请求理据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费132814元，由上诉人李某某负担。